随着社会的发展，如今行政机关的行政立法变得越发不透明，行政权的过分扩张，致使许多相对人的权益受损。行政机关在行政立法过程中并未考虑相对人的意志，就草草的通过立法草案，再颁布予以实施。

现在，中央政府提倡依法治国，任何事情都应按章程来办事，政府也大力推行简政放权，把权力关进制度的笼子，从行政立法的角度讲这是一种行政立法乃至于行政执法过程中的一种好的体现。许多行政机关过分地运用行政权力来为自身谋取利益和博求发展，因为他们是依“法”办事。

由于立法的过程缺乏监督，许多法律法规、规章并不合理，合法只是行政机关一家勉力为之。引入协商机制一方面体现了行政立法的程序公正，另一方面也反映了相对人的意志，也是为了更好地依法行政。

协商行政立法能有效地防止行政机关在立法过程中一些不合法或不合理的因素掺入其中，以致颁布实施时出现较大的漏洞与瑕疵，使行政执法不合理，不能更好地维护其合法的利益。因此，协商行政立法就是为了更好地立法，更好地服务于相对人。协商行政立法也将成为今后依法行政的一种必然趋势，使行政机关更能合法行政、合理行政，保护相对人的权益，使行政相对人能感受到立法的公正性与权威性。[i]

一、协商行政立法的相关理论

（一） 协商行政立法的概念

对于协商行政立法的概念，可以将其分开来予以阐述。何为行政立法？何为协商行政立法？目前，我国对行政立法的含义有多种理解，有广义、狭义、最狭义之说。广义的行政立法，即立行政之法，凡国家机关包括国家权力机关和政府机关依法制定有关行政管理法规的行为均称之为行政立法。狭义的行政立法，即行政之立法，是指国家行政机关制定和发布规范性文件的行为。最狭义的行政立法，即行政机关立行政管理之法，仅指国家行政机关制定和发布有关国家行政管理的法规和规章的行为。[ii]对于协商行政立法的概念，不能只泛泛的进行阐释，由于现在行政立法中对于协商行政而言是一个新兴的概念。所以，学界也没有予以准确的定义。在行政立法中引入协商行政，也是一种全新的方式，按我个人的理解，所谓协商行政立法就是指行政机关、行政相对人与行政相关人之间对依法制定相应的法规、规章，对行政相对人予以管理和其自身约束的过程的一种商讨、让步与协商的一种行政立法行为。[iii]

协商行政立法不仅仅是我国行政立法有史以来的一种进步，更重要的是其体现公众的参与，给予行政相对人一定的参政权与参与立法的相关权益。因为行政立法不仅仅是在行政机关与行政相对人之间，也包括行政机关与行政机关之间。因为协商不仅仅是行政相对人对其的监督，也包括在行政权力相互交错的行政机关之间的监督。立法本身就应为双方的利益予以考虑。但是行政立法双方本身就存在一种不平等，一是身份的不平等，二是权利的不平等，行政立法的一方是行政机关，其代表的是国家的利益，而行政相对人其代表的是个人的利益，相比而言，未免有些过于弱小。在行政立法过程中引入协商机制就是为了约束国家的相关权益，适当的提高或给予行政相对人相应的权利，最起码是处于同一地位上。所以，协商行政立法对于双方都是有益的。

（二）协商行政立法的适用范围[iv]

协商行政立法本身就十分抽象，不仅仅是立法，而且还包括执法等过程，其范围也可以说是十分广泛。毕竟协商行政立法更多的就是体现协商之意，体现的就是民主，体现的就是民主监督。既然是行政立法，则更多地是反映在立法过程中，反应国家意志，反应行政相对人的意志，体现立法的公平、公正、公开。

协商行政立法并不仅仅就是规章制定的起草、通过，而且有了制度的保障。实施行政立法的公开征求意见活动，对于我国当前广大公众的立法参与，提高行政立法决策的科学性与民主性有着特别重要的意义。[v]通过法案公开征求意见活动，可以保障协商行政立法的正当性、合法性。另外公众广泛参与行政立法，可以广泛集中民智，提升法的民意含量，促进行政法规、规章的有效实施与实现。

协商行政立法可以涉及以下方面：（1）军事和外交；（2）纯粹属于行政机关内部事务且对私人的权利义务没有影响；（3）商业行为；（4）其他有违背公共利益的行为。[vi]

（三） 协商行政立法的制度价值[vii]

      协商行政作为一种注重公民主体意志与权利的表达，集中诠释了民主行政、服务行政、平衡行政及程序行政等现代行为法治理念。在很大程度上，行政协商是现代行政法治理念催生的典型行政方式，推进行政协商的广泛应用是我国行政法治发展的必然选择。可以从以下几个方面体现出来：

   1.行政立法中进行协商强调行政过程的主体间性，也体现主体之间的平等性。行政协商是一种彰显公民的主体权利，强调行政过程之主体间性，寻求行政过程主体间对话与协作的现代行政方式。[viii]协商行政的过程就是行政主体同公民、法人或其他组织依照一定的程序就行政中的行政管理、决策事项或由行政管理所引发的其他相关事项进行沟通、对话、妥协进而达成合意或形成谅解协作的过程。在很大程度上，行政协商作为一种注重行政权力主体与公民权利主体间沟通对话的行政方式，是人们在反思传统单方性，强制性的行政方式之缺憾与现代行政法治实践发展之诉求的基础上所做出的一种理性选择。秩序是通过协商确定的，而非通过服从赢得的。因而行政协商作为一种强调权利主体在行政过程中之主体参与的行政方式，无疑表达了行政过程中之民主价值，凸显了现代民主行政理念发展走向。[ix]

  2.协商行政立法更多体现民主价值和监督价值。行政立法的空前兴起和繁盛，意味着行政机关已经超出了法律传送者的角色，行政法规、规章的数量早已远远超出了立法机关所制定的法律。通过协商行政的方式来予以行政立法，一方面公众可以参与，另一方面也可以对行政机关在制定法律法规或行政规章过程进行监督。

行政立法本身就是行政主体与相对人双向性的一种行政立法行为，在现实生活中，行政参与的实现方式，参与深度和广度在行政法治实践中遭遇着诸多诘难与挑战。而伴随着协商民主，这种强调通过参与者的理性对话实现偏好转变，追求决策或行为共识的民主理论已逐渐兴起与发展。很大程度上，协商本身就是一种参与形式，并且还是参与获得深化的一种重要表现。协商就意味着参与者之间的各种观念能够进行自由的交流，所以行政立法中进行行政协商就体现民主行政，在广泛的公共行政中，切实保障和推进行政主体与公民间的商谈，对话，才能化解立法传送带断裂后所导致的民主危机，促进现代民主立法的实现。[x]

二、协商行政立法的现状及其问题

（一）协商行政立法的制度依据[xi]

从协商的角度谈行政立法，就必须想到对行政立法权的约束，这可能对行政机关来说是一种监督。立法监督是行政监督的入口，是制约行政权的第一道闸门。如果这道制约失控，行政权就可能泛滥。立法权限主要体现在以下几方面：

1.我国《宪法》《立法法》明确了具体承办审查监督行政法规的机构为全国人大专门委员会，从而使监督具有可操作性；国务院有权改变或撤销本级人民政府的不适当性的部门规章，地方政府规章、命令，指示或决定；地方各级人大常委会有权改变或撤销本级人民政府不适当的规章、决定、命令；省、自治区、直辖市人民政府有权改变或撤销下级人民政府不适当的规章、决定、命令及所属各工作部门不适当的命令、指示。

2.从程序上予以限制。《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》确定了行政立法的报请立项，起草听证，审查监督，决定公布等程序规范：一是明确行政法规、规章起草及通过书面征求意见或通过座谈会，论证会，听证会等形式广泛听取公众意见；二是规定草案直接涉及公民、法人重大利益的，应当向社会公布，听取社会各界意见，也可举行听证会听取意见；三是规定行政法规送审稿涉及公众重大利益的，法制机构可向社会公布或召开听证会听取意见。[xii]

（二）协商行政立法存在的问题

当今社会，行政管理从机械行政走向能动行政，从消极行政走向积极行政。建立法治政府也是我国政府积极行政、能动行政的表现。而法治政府建立就必须赋予政府一定的自由裁量权。我国对自由裁量权一般通过宪法、相关法律制定的行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、民族自治地方的自治条例和单行条例等的制定来予以实现的。可以归纳为以下的一些方面：

1.行政立法的滞后性严重。[xiii]在现实生活中，存在诸多既不合法又不合理的现象。一些行政部门为了使不合理，甚至是违宪的自由裁量权合法化，在没有公众参与的情况下，通过行政立法的方式合法化并加以贯彻实施，因而由此产生的制度、法规、条例、办法在实施的过程中出现事故或危机后，有关部门也不及时采取相应措施及行动，或反思与评估之前的行政立法，直至更严重的漏洞出现。

2.协商行政立法的程序正当性不足，行政立法的过程缺乏一定代表性。行政立法在很大程度上是反映公共利益，也可以说代表行政机关或相对人双方的共同利益，维护双方利益的同时，也维护了立法的威信力。但是行政立法也许仅代表着行政主体一方的利益，而未反映行政相对人的利益，所以某种程度上说，行政立法缺乏一定的透明度，没有公众的参与，存在一定的不合理性。[xiv]

行政立法的合法性、合理性关乎到每一个行政相对人的基本权利或切身利益，一旦行政立法存在严重的不合理性，那么该法也就失去了相应的效力与资格。

行政立法是一项制定公共政策的活动，正如政府有权制定与颁布公共政策，有权对资源进行分配，但必须在行政立法有足够的公众参与度的条件下进行。我国行政立法透明度的危机主要在于立法程序不透明，许多行政法规的制定是在公众度、透明度低的情况下通过。行政立法要能体现出公众参与，程序正当的原则。

3.行政立法不能更好地、有效的限制行政权的过分强大。国家在赋予行政机关以行政立法权是假定行政机关是大公无私的，并且是比立法机关熟悉专业领域的立法，因此把部分立法权授予行政机关，以便更能灵活有效地实现公共行政。然而，有些部门却把行政立法权无限扩大，将行政立法作为一项资源分配活动，考虑的是如何能给部门带来利益，这就导致一些行政部门在制定行政法规、规章的时候扩张本部门的利益，通过权力部门化，部门利益化，利益法规化，进而来吞噬公共利益。行政立法倾向部门利益具体表现在：立法项目上偏重于强化本部门管理权的项目，立法时对本部门的权力大费笔墨，对本部门的义务一笔带过，立法时对部门偏重于管理而非服务于人民利益。

如上所述，行政立法过程中仅仅只反映了行政机关一方的利益，而未能体现相对方的利益，因为行政立法本身就是更好地服务于相对人，有利有益于相对人，更能体现行政立法的公开化、公平化和合理化。行政立法中引入协商机制，一是更能起到相对方对行政机关行政立法的监督，二是也能反映行政相对人的意志，也符合行政立法的基本原则，以防止行政立法权的单方化和过度膨胀化。[xv]

三、完善协商行政立法的制度路径

（一）完善协商行政立法的公众参与制度

     目前我国关于公众参与协商行政立法的相关规定所呈现的特点是公众参与的程序性缺乏，相关规定不明确，导致实践过程中没有法律依据。完善相关程序规定，使其能够在实践中有法可依，避免执法的任意性。

强调公众的参与其实也是给予公众一定的参议权，因为以前从未有过让公众参与行政立法的先例，行政立法本身并不就是只有行政机关，行政立法从更大的程度上说是为了更好地服务于群众。[xvi]公众的参与不仅仅是听取其相应的意见和建议，也是反映出一个国家、政府以及相关行政机关的法治进步。协商行政立法本身就是行政机关与行政相对人之间的一种商讨，或者说是双方之间的一种妥协和让步。公众本身就是弱势的一方，他们相对行政机关而言，手中的权利太少，也太过于弱小，并时时受到侵犯，无法维护自身的权益，因而加强公众参与一方面不仅仅是给予公众与行政机关直接对话的权利，也是保护自身的利益不受侵犯，从根本上说是怕行政权的过于强大。协商行政立法是为了更好地执法，行政，更好地为公众多服务。

行政相对人参与其中也是对行政过程的一种监督，体现行政立法的程序公正，符合国家的宪法精神，一切依法办事，不是毫无法律依据。行政相对人的参与，推动了我国的行政法治建设，也是我国从人治行政政府向服务性政府转变的过程。行政相对人的参与并不是为了跟国家和行政机关过不去，而是把行政立法权引入正确的轨道，防止行政立法权的过分扩大。行政相对人应作为协商行政立法的“眼睛”和“耳朵”，要充分发挥好这个“眼睛”和“耳朵”的功能，使行政立法的效率提高的同时，也更能跟上时代的步伐。

享有行政立法权的行政机关不是人民代表机关，由其制定的行政法规、规章就可能缺乏民主性，同时，其立法片面追求行政效率，忽视行政立法的公平性。其次，从决策机制看，行政机关实行“首长负责制”，这种机制是为执行法律的需要而设计的，不是为立法的需要而设计的，这种决策运用在立法方面，更显现出其不足和缺陷性。因而行政立法听证制度应运而生。行政立法听证制度是指行政机关在制定行政法规和规章过程中就相关问题以听证会等方式听取有关团体、组织和公民的意见，特别是听取有关利害关系人、学者的意见的一项程序性法律制度。通过协商立法听证一方面有利于广大人民群众直接参与行政立法过程，使民意得到更为直接，充分地表达，有利于防止行政立法权的专横；另一方面，行政机关通过行政程序广泛听取各方面的意见，便于发现拟定的立法草案中的问题和不妥之处，从而及时修订和完善。将人民群众的利益要求更全面、正确地反映在立法中。可见，协商行政立法是一种能够更加准确、直接地反映公众意愿和要求的程序，其克服了民意的不足与缺陷，拓展了民意的广度，推进民主向纵深发展。

（二）完善协商行政立法的回避制度

协商行政立法中回避制度的推行可以提高行政法规、规章的质量，以避免行政法规、规章的“先天不足”。[xvii]协商行政立法的过程，虽然是双方协商，但主导地位还是行政机关，行政立法活动的许多内容是关于行政管理活动的，因此行政立法主体在立法时往往囿于自身利益，在行政立法中简化行政责任。一些地方的行政立法给政府部门规定很大的行政权力，但对政府部门及其工作人员责任与义务的规定常常都是一个简化的模式，所以通过立法回避将行政立法交由无利害关系的社会组织，专家起草可以避免立法中地方保护主义和部门保护主义以及强势力量的不适当干涉。

协商行政立法的回避制度也是民主立法与民众有序参与行政立法的必然需要。民主法治也是法治国家的重要组成部分，也是我国立法活动所必须遵守的基本原则，所以完善协商行政立法的回避制度也是为了更好地完善立法。

（三）完善协商行政立法的公开制度[xviii]

协商行政立法公开制度是行政立法过程中民主参与的一项基础性制度。行政立法的公开是现代法治的必然要求，也是以现代的标准衡量一个国家立法民主程度的重要指标。公众对行政立法过程的民主参与要求公众首先必须了解行政立法的事实情况，否则民主参与无从谈起。完善协商行政立法公开制度，是协商行政立法达到应有的广度和深度的重要前提，协商行政立法作为一项制度，应当体现在立法的各个方面和环节。在行政立法规划的制定上，应当公布规划草案，听取广大人民群众的意见和建议，在行政立法起草阶段，应当允许公众、利害关系人等以适当的方式发表意见，了解社会各界对行政立法草案的看法，以便更加广泛的汇集民意。

加强对协商行政立法文本的公开，对已经成文的正式文本的公开，是协商行政立法最基本的内容，立法文本本身就是协商行政立法的具体体现，其反应了各方的立法意志。同时，立法文本的公开也是生效的必经程序和必要条件，凡是未经公布的文本都不能认为已经发生效力。由于我国现有的立法文本的公开缺乏权威性、系统性和及时性，因此加强公开就是为了使行政立法规范能够及时、准确、经济地为公众所了解，以免行政相对人或相关人因不了解而蒙受不应有的损失。

（四）加强完善协商行政立法的评估制度

行政评估制度也是我国改善行政立法质量的重要制度。[xix]一部法律不是制定完就算结束，同时还要加强对这部法律的评估。因为一部法律应该更多的服务于公众，其不仅要体现民主平等，同时也要兼顾效率，因为若只讲公正、平等、民主，那么带来的就是公众的合法权益无法得到更及时、有效的保护。完善行政立法的质量也是一项重要的过程，因为制定法律的目的是要付诸实施，是要约束行政主体及其相对人或相关人。法律是进步的还是止步不前的，是否符合时代发展，社会变化的需要，应作出一定的判断，因为一部法律的制定不是就两方，或多方当事人的妥协与让步，而是要针砭时弊，以预测未来的，未发生的纠纷与冲突。所以，就需要更多的学者和专家的评判和预测。对协商立法的过程具有针对性的讨论，让法律实实在在地服务于公众。[xx]

四、协商行政立法的前景展望

 协商行政作为一种注重公民主体意志与权利的表达，强调行政治理活动中主体间性的彰显，追求公民权利和现代法治秩序在公私合作互动过程中实现的行政方式，集中诠释了民主行政，服务行政，平衡行政及程序行政等现代行为法治理念。在很大程度上，行政协商是现代行政法治理念催生的典型行政方式，推进行政协商的广泛应用是我国行政法治发展的必然选择。[xxi]

在行政立法中协商是一种彰显公民主体权利，强调行政过程之主体间性，寻求行政过程主体间对话与协作的现代行政方式。在很大程度上，行政协商作为一种注重行政权力主体与公民权利主体间沟通对话的行政方式，是人们在反思传统单方性，强制性的行政方式之缺憾与现代行政法治实践发展之诉求的基础上所作出的一种理性选择。秩序是通过协商确定的，而非通过服从赢得的。因而行政协商作为一种强调权利主体在行政过程中之主体参与的行政方式，无疑表达了行政过程中之民主价值，凸显了现代民主行政理念发展走向。

行政立法的空前兴起和繁盛，意味着行政机关已经超出了法律传送者的角色，行政法规规章的数量早已远远超出了立法机关所制定的法律。行政立法本身就是行政主体与相对人双向性的一种行政立法行为，行政立法中进行行政协商体现的就是民主行政。在广泛的公共行政中，切实保障和推进行政主体与公民间的商谈，对话，能促进现代民主立法的实现。

随着社会的发展，法治的进步，现在国家提倡依法治国，一切按法律办事，体现了立法的重要性。行政立法并非就仅仅体现行政机关这一方的意志，也并非就是行政机关一家之利盾，有公众的参与更能有效地防止行政权的滥用，体现的是行政立法的程序公正与民主平等。因此协商行政立法是未来行政法治过程中的一种必然发展趋势。[xxii]

注释：

[1]现代行政法理念下的行政协商---一种诠释现代行政法理念之行政方式，天津行政学院报，2013蔡武进

[2]劳拉.拉博瑞，公平和监管谈判：实证角度2002  

[3]吴万得，论行政立法的概念及其意义 2000

[4]周婷婷，论中国行政立法的理念，求索，2005（4)

[5]马怀德，论听证程序的适用范围，中外法1998(02)

[6]王敬波，美国价格听证制度借鉴，人民论坛2013(15)

[7]王名扬，英国行政法 1987

[8]周莉，公众参与行政立法的价值及制度研究2008

[9]杨科，法治背景下的中国行政立法研究2004

[10]袁曙宏,李洪雷，新世纪我国行政立法的发展趋势行政法学研究2002(03)

[11]张淑芳，论行政立法的价值选择，中国法学2003(04)

[12]李锋，我国行政立法的若干问题探析，湖湘论坛2007(04)

[13]克莱尔.M.瑞丽，协同决策中的角色分析：安社在管理学院，政策科学2001（4）

[14]张颖，论行政立法及其监督模式2001

[15]王超，我国行政立法存在的问题及对策研究2005

[16]叶世治，关于中国行政立法制度研究2002

[17]杨勇萍，张时春，论我国行政立法听证制度的完善

[18]胡俊，行政立法回避制度，现代法学2008（5）

[19]李国旗 论行政决策中的公众参与权利2012

[20]郑宁，我国行政立法评估制度的背景与价值探析

[21]杨建锋.  论行政立法后评估的启动机制——以公众参与为视角2011

[22]张黎，走向共识:美国协商行政立法的兴起与发展 

[23]赵宏，立法与行政──从行政立法角度思考2002