国有建设用地使用权出让合同（以下简称“出让合同”）签订后，受让人擅自更变土地用途或者擅自变更建筑容积率的，依法应补缴土地出让金，却因之引发了大量的土地出让金补缴纠纷，特别是中央开展巡视工作以来，有相当多的地方的土地出让金补缴纠纷数量更是大幅度增加。就如何解决土地出让金补缴纠纷问题，即土地出让金补缴纠纷的法律救济进路问题，分歧颇大，笔者在下文中略己见，期获抛砖引玉之效。

一、出让合同的法律性质

在司法实践中，国土资源管理部门以土地出让金补缴纠纷为合同纠纷而提起诉讼要求出让合同的受让人补缴因其擅自变更土地用途或者擅自变更建筑容积率而调整增加的土地出让金的，不乏其例。但是，各地国土资源管理部门诉讼路径却迥异，有提起民事诉讼的，有提起行政诉讼的。究其原因，在于对出让合同的法律性质的认识分歧，故认定出让合同的法律性质并不纯粹是一个理论问题，而是直接决定着土地出让金补缴纠纷问题解决的法律救济路径。

目前，关于出让合同的法律性质的主张大约有四种：

一是民事合同说。该说认为政府代表国家管理土地，是以民事主体身份参加合同关系，出让合同确定的是平等的民事主体之间的权利义务关系，因此，土地出让合同是民事合同。

二是行政合同说，该说认为政府在出让合同中代表公共利益，出让合同是政府进行行政管理的一种体现，且出让合同还为行政机关保留了作为平等民事主体所不能享有的特别权力，如监督指导合同的实际履行、单方面变更合同的条款、有权认定受让方利用土地的行为是否违法并给予行政制裁等，因此，土地使用权出让合同是行政合同。

三是双重性说。该说认为政府在土地出让合同关系中既是行政管理者，又是土地所有者的代表人，既可以作为行政机关审查和批准用地人的用地申请，并核发土地使用证，又可以代表土地所有者与土地使用者签订土地使用权出让合同，约定双方的权利义务及各方违约的责任。政府的双重身份导致出让合同既有行政合同性质，又有民事合同性质。

四是经济法律合同说，认为国家出让土地使用权的行为是经济法律行为，因为出让行为的一方主体是国家，出让行为的目的和完成过程均体现国家干预，贯彻国家意志，但出让行为又是有偿的，有经济合同的性质，且违反出让合同的责任是复合责任，即既有行政责任，又有经济责任，故国家出让土地的行为是经济法律行为。该说与双重性说近似，但因不是从国家在出让合同中的身份、而是从国家实施出让行为的性质入手立论，故独立成说。

笔者认同第二种主张即行政合同说，但认为以下理由更能证明该学说的合理性：

（一）合同主体的非平等性。合同主体的平等性是民事合同的重要特征之一。尽管《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》也强调签订出让合同要遵循平等、自愿、有偿的原则，似乎昭示了合同主体的平等性，遑论国家与其他市场主体在合同中的地位能否真正平等，单就出让合同的出让方相对于受让方享有批准权、监督权、处罚权、无条件收回土地使用权、单方解除权等带有“行政优益权”性质的权利（力）而言，与平等合同主体所享有的合同权利明显不同，彰显了土地出让合同主体的实质的不平等性和出让方的优势地位。

（二）合同内容的非协商性。意思自治是民事合同的重要特征之一。出让合同是由国土资源部和国家工商管理总局联合制作的统一样式，合同的绝大多数内容是制式条款，合同中诸多条件均由出让方设置。从某种程度上讲，意图取得某地块土地使用权的人只享有“签订出让合同”或者“不签订出让合同”的权利，充分协商和意思自治也就无从谈起，出让合同的内容具有非协商性。

（三）出让价款的非议定性。在法律规定的协议出让、招标出让和拍卖出让三种方式中，招标出让和拍卖出让占主导地位，但是无论采用何种出让方式，均有一个基准评估地价，出让价款均不得低于基准评估地价。特别是招标出让和拍卖出让，出让方给出了基准评估地价，最终在众多投标人或者竞买人中择其价高者与之签订出让合同。换句话讲，出让价款并非由出让方和受让方议定而来，而主要是通过与其他参与人的竞争决定，具有非议定性的特征。

（四）合同目的的公共事务性。私务性也是民事合同的重要特征之一。国家代表全民作为国有土地的所有者，使国有土地物尽其用并获取收益，也属于公共事务管理。自上世纪九十年代以来，国家出于对国有土地实现公共事务管理的需要，重视国有土地有偿使用，土地出让作为国有土地有偿使用的重要方式，表现十分活跃，甚至有些地方的财政收入主要依靠出让金的收取，出现了“土地财政”，也从另一个侧面反映出土地出让合同目的的公共事务性（公益性）。

需要特别说明的是，最高人民法院以前认为出让合同为民事合同，以《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法发[2005]5号）为其观点载体，但是近年来其观点又发生了变化，认为出让合同为行政合同，以其于2015年10月22日发布的10起人民法院经济行政典型案例中的萍乡市亚鹏房地产开发有限公司诉萍乡市国土资源局行政协议案为观点载体。最高人民法院在评述案件典型意义时认为该案是涉及行政协议的典型案例。行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，该案行政协议即是市国土局代表国家与亚鹏公司签订的国有土地使用权出让合同，并特别强调行政协议过去受理渠道不一，新修改的行政诉讼法统一纳入行政诉讼受案范围，随着经济社会不断发展和行政协议日渐增多，行政审判在该领域也必将发挥越来越大的作用。

二、土地出让金补缴纠纷之民事诉讼路径的困境

在出让合同法律性质的认识上，民事合同说在与行政合同说的博弈中逐渐势微，而以出让合同为民事合同进而提起民事诉讼来解决土地出让金补缴纠纷所遭遇的困境，在一定程度上从司法实务的角度让其劣势程度更加明显。

国土资源部和国家工商管理总局联合制作的《出让合同》中虽设有“在出让期限内如需改变本合同规定的土地用途和土地使用条件，应当取得甲方同意，并依照有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理土地使用权登记手续”条款，但是出让方与受让方在签订该合同之后，并未因土地用途变更或者建筑容积率变更而就土地使用权出让金的调整达成协议，而且合同中亦未约定土地用途变更或者建筑容积率变更的情况下土地出让金如何确定，应属约定不明，否则就不会有土地出让金补缴纠纷的存在空间。

合同约定不明的问题，《中华人民共和国合同法》第六十一条和第六十二条规定了补救措施，但是土地用途变更或者建筑容积率变更引发的土地出让金补缴纠纷能否依据前述规定予以解决，有待商榷 。

首先，出让合同作为国土资源部和国家工商管理总局联合制作的格式合同，出让价款为其必备内容，不存在对出让价款没有约定或者约定不明的可能性。至于土地用途变更或者建筑容积率变，属于新的法律事实，其引发的土地出让金补缴，与对价款没有约定或者约定不明在法律上的性质不同。因此，土地用途变更或者建筑容积率变更引发的土地出让金补缴纠纷显然不符合《中华人民共和国合同法》第六十二条的适用情形。

其次，从《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定分析，土地出让金补缴纠纷也无法依据该条规定进行救济。具体分析如下：

（一）协议补充的不可能性。对土地用途变更或者建筑容积率变更后补缴土地出让金问题通过出让方与受让方的事后协议补充予以解决，实为一种理想途径，但是在现实中出让方与受让方就土地出让金补缴问题却难以达成补充协，否则就不会产生大量的土地出让金补缴纠纷。

（二）条款确定的不可能性。如前文所述，尽管出让合同有关条款涉及土地出让金补缴问题，要求受让人在土地用途变更或者建筑容积率变更后补缴土地出让金，但是即使通读合同的全部条款也不能确定应补缴土地出让金的标准与数额。

（三）交易习惯的不存在。《最高人民法院关于适〈用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第七条规定：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：1.在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；2.当事人双方经常使用的习惯做法。”出让合同的双方之间经常发生土地出让交易的可能性微乎其微，双方之间难以形成“经常使用的习惯做法”，也就不可能存在交易习惯。

由此可见，土地出让金补缴纠纷之民事诉讼路径因无法获取民事实体法的依据而进退维谷，无法真正解决土地出让金补缴纠纷。

三、土地出让金补缴纠纷之行政诉讼路径的应然

国土资源管理部门代表全民对国有土地资产进行管理，对擅自变更土地用途或者擅自变更建筑容积率的受让人要求补缴土地出让金既是其法定职责，也是其法定职权。根据国土资源部《关于房地产用地调整容积率后补缴地价款有关问题的函》的规定，要求擅自变更土地用途或者擅自变更建筑容积率的受让人补缴土地出让金实质上为“征收应补缴的土地出让价款”，是一种行政征收行为，故土地出让金补缴纠纷属于因行政征收行为引发的行政争议，因之引发行政诉讼（非诉行政执行）才为合法、应然的路径。

（一）受让人的法律救济进路

出让合同的受让人擅自变更土地用途或者擅自变更建筑容积率，被国土资源管理部门决定征收土地出让金，其法律地位属于行政管理相对人。故受让人不服国土资源管理部门作出的行政征收决定时，其可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼。

另附带说明一下，受让人在履行出让合同的过程中与出让人发生争议，基于出让合同的行政合同属性，属于行政争议，正当的途径是依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定提起行政诉讼，以维护自身的合法权益。

（二）国土资源管理部门的法律救济进路

国土资源管理部门在管理国有土地资产的过程中，经城建规划部门函告，发现受让人有擅自变更土地用途或者擅自变更建筑容积率的行为，应当依照法定职权和法定程序对受让人作出补缴土地出让金的行政征收决定，然后根据受让人在收到行政决定后的反应来采取以下应对措施，来保障国家利益不受损害：

1.申请非诉行政执行。受让人在收到国土资源管理部门的补缴土地出让金的行政征收决定后，既不依法申请行政复议，也不提起行政诉讼的，国土资源管理部门应在法定期限内向人民法院提出非诉行政执行申请，要求人民法院通过强制执行来征收土地出让金。人民法院对国土资源管理部门的非法行政执行申请进行审查后，认为符合执行条件，裁定予以执行。

2.参与行政诉讼。受让人在收到国土资源管理部门的补缴土地出让金的行政征收决定后不服，申请行政复议后仍不服，提起行政诉讼的，或者直接提起行政诉讼的，国土资源管理部门应积极参加诉讼，通过积极行使诉讼权利来证明自己的行政征收决定的合法性、合理性和正当性，然后依据行政诉讼的生效裁判结果决定下一步的行动。若生效行政裁判驳回了原告方的诉讼请求，维持了行政征收决定，国土资源管理部门应依法向人民法院申请执行行政征收决定；若生效行政裁判撤销行政征收决定，国土资源管理部门应重新作出行政征收决定，其后续反应如前。

四、结语

出让合同签订后，因土地用途变更或者建筑容积率变更引发的土地出让金补缴纠纷，因出让合同为行政协议和民事诉讼不能解决此类纠纷，正当的法律救济进路为行政复议、行政诉讼和非诉行政执行。一方面，国土资源管理部门应依法履职，作出补缴土地出让金的行政征收决定，并在条件成就时申请非诉行政执行或者积极参与行政诉讼。另一方面，变更土地用途或者变更建筑容积率的受让人不服国土资源管理部门作出的补缴土地出让金的行政征收决定，既可以依法申请复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。